Le droit de rétention

Le droit de rétention est un mécanisme de garantie fondé sur la conservation de la possession du bien par le rétenteur. On peut le définir comme la possibilité acordée à un créancier qui détient la chose de son débiteur de lui en refuser la restitution à défault de paiement de l'intégralité de sa créance.
Le législateur l'a généralisé en 2006 en le consacrant légalement à l'article 2286 du code civil.
Les conditions: il necessite l'existance d'une créance impayée, que le créancier detienne légitimement la chose et enfin que soit établi un lien de connexité entre la créance et la chose, qui peut etre juridique, matérielle ou conventionnelle.
Les effets/: Le rétenteur à le droit de ne pas restituer la chose mais il a le devoir de conserver la chose et n'a aucun droit sur la valeur d la chose, il n'a pas le pouvoir de solliciter la réalisation du bien, qu'il s'agisse de sa vente forcée, ou de son attribution, judiciaire ou conventionnelle, en propriété.
De même le créancier n'a pas de droit de droit de suite sur la chose, son doit étant perdu dès son déssaisissement volontaire.
Le droit de rétention est opposable aux tiers erga omnes qu'il s'agisse des autres créanciers en général, ou du tiers propriétaire du bien en particulier.

Définition du Gage

Le gage est un contrat par lequel une personne remet à son créancier un objet mobilier ou une valeur pour assurer l'exécution de ses engagements, par exemple le remboursement d'un prêt d'argent. Le contrat se forme par la remise de l'objet sur lequel porte le gage.

L' Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux Sûretés, Contrats et obligations réforme le droit des sûretés. Désormais le sous-titre II du titre II du livre IV comporte un chapitre Ier intitulé : « Des privilèges mobiliers ». Le gage est défini sous l'article 2233 du Code civil (nouvelle rédaction résultant de l'Ordonnance ci-dessus) comme étant une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs, étant précisé que les créances garanties peuvent être présentes ou futures, à condition cependant d'être déterminables. Le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite. Lorsque le gage a été régulièrement publié, par une inscription sur un registre spécial dont les modalités sont réglées par décret en Conseil d'Etat, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de l'article 2279. Selon l'article 2078 du Code civil, le créancier gagiste peut faire ordonner en justice que son gage lui demeurera en payement jusqu'à due concurrence, après estimation faite par experts. En droit des procédures collectives, lorsque la liquidation judiciaire a été prononcée à l'égard du constituant du gage, le créancier gagiste peut demander l'attribution judiciaire du bien grevé avant sa réalisation par le liquidateur. L'attribution judiciaire du gage, ordonnée avant l'ouverture de la procédure collective par une décision statuant sur le fond, exécutoire par provision, transfère la propriété au créancier et éteint la créance de celui-ci à concurrence de sa valeur (Com. - 24 janvier 2006 BICC n°634 du 15 février 2006).

Notre droit connaît plusieurs types de gages, les uns supposent que le débiteur remette nécessairement la chose gagée, soit au créancier lui même, soit à un tiers qui en est constitué le dépositaire, d'autres types de gages ne comportent pas cette obligation tels, le gage constitué sur les véhicules automobiles, le nantissement sur les fonds de commerce et le nantissement de l'outillage ou du matériel d'équipement. L'Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a, sur ce point également, réaménagé les dispositions du Code civil et celles des lois particulières s'y rapportant. Sur les formalités de publicité relatives au gage sans dépossession voir le décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 pris pour l'application de l'article 2338 du code civil.

Le gage fait partie des sûretés. Faute par le débiteur de restituer le prêt, le gagiste peut faire vendre le gage aux enchères publiques . Le gagiste jouit d'un droit de préférence sur le produit de la vente de l'objet remis en gage.

LA LETTRE D’INTENTION

Avoir un exemple de lettre d'intention c'est bien mais avoir le cours c'est mieux n'est-ce pas?
Définition :
C’est un document écrit par un tiers à un créancier pour exprimer son intention de soutenir le débiteur.
Synonymes : lettre de confort, lettre de parrainage, lettre de patronage.

La lettre d’intention est souvent utilisée dans le monde des affaires entre la société mère et ses filiales. C’est un garantie indemnitaire tant pour une obligation de moyen que de résultat.

Consécration :
- Ordonnance du 23 mars 2006
- Article 2322 du Code Civil qui dispose : « la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de na pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier ».

Son émission :
- une volonté ferme et précise de contracter. L’acceptation peut être tacite ou expresse.
S’agissant d’une société, le représentant de celle-ci doit avoir une autorisation préalable du conseil d’administration et de surveillance pour qu’il souscrive.
- l’objet : garantie de paiement pour le créancier

Ses effets :
- si l’auteur de la lettre d’intention a signé pour une obligation de moyen, il est tenu de se conformer à déployer tous les moyens utiles et adaptés pour payer la créance.
- Si l’auteur de la lettre d’intention a signé pour une obligation de résultat, il doit faire tout ce qui est en son pouvoir pour régler la dette.
En cas de non paiement de la créance, c’est au créancier de prouver la faute du débiteur de la lettre en montrant le lien de causalité entre le non paiement de la dette et l’attitude de l’auteur de la lettre.

Les recours possibles :
Le confortant (auteur de la lettre) a trois recours possibles :
- un recours personnel et naturel à l’encontre du débiteur garanti
- un recours subrogatoire
- un recours fondé sur la gestion d’affaire quand le confortant a voulu agir pour le débiteur garanti sans avoir reçu de mandat de celui-ci.

Classification des sûretés réelles

Les classifications des sûretés réelles

a)Selon leur source :
La sûreté peut-être conventionnelle (gage et nantissement mobilier et antichrèse et hypothèque immobilière), légale (privilèges et hypothèques) ou judiciaire (nantissement mobilier et hypothèque conservatoire).


b)Selon leur assiette :
· Tout d'abord la sûreté peut-être générale ou spéciale. Elle est générale, lorsqu’elle porte sur l’ensemble des biens du débiteur (privilège pleinement général) ou sur l’ensemble des biens immobiliers du débiteur (certaines hypothèques légales) ou enfin sur l’ensemble des biens mobiliers du débiteur (privilèges mobiliers généraux).Elle est spéciale, lorsqu’elle porte sur un ou des biens déterminés du débiteur(gage, nantissement, antichrèse, hypothèque conventionnelle).

Ensuite elle peut-être mobilière ou immobilière. La distinction est très importante au regard de l'organisation de la publicité foncière leur permettant d'être opposable aux tiers. La publicité foncière n'a été aménagée que pour les sûretés immobilières: les privilèges sont pleinement généraux mobiliers, spéciaux mobiliers ou immobiliers; les gages et nantissements sont mobiliers, l'antihrèse est immobilière et les hypothèques en principe immobilières.

c)Selon leur régime: au regard de la technique d'affectation du bien donné en garantie.

Certaines sûretés s'appuient sur la dépossession du débiteur( le droit de rétention, certains gages et nantissements, l'antichrèse); d'autres n'exigent pas la dépossession du débiteur(désormais certains gages et nantissements, les hypothèques et les privilèges); d'autres enfin, plus exactement dénommées garanties réelles, admettent la privation du débiteur de la propriété même des biens qui servent de garantie au créancier(opérations de crédit-bail, réserve de propriété, cession de créance à titre de garantie, fiducie).

Les sûretés réelles

Définition

Les sûretés réelles sont des droits accessoires à une créance ; le plus souvent elles confèrent à leur bénéficiaire un droit réel avec ses attributs : le droit de préférence et le droit de suite.

Ce sont donc des droit réels accessoires par opposition aux droits réels principaux qui seuls confèrent une véritable maîtrise sur la chose, sauf à devoir admettre, désormais, un nouveau type de garanties réelles : la propriété fiduciaire, encore que celle-ci ne laisse pas subsister au profit du créancier propriétaire(hypothèque de la propriété retenue) ou ne lui confère pas (hypothèque de la propriété concédée) tous les attributs de la propriété, tels que l’usus et le fructus. Celle-ci se trouve, en effet, admise, au titre des sûretés réelles, par les nouveaux articles 2329-4° et 2367 à 2373 et au titre du nouveau contrat de fiducie (loi du 19 février 2007) par les articles 2011 à 2031.

La réforme du droit des sûretés réelles ( ord. 23/03/06)

1- Elle réalise une certaine simplification du droit des sûretés réelles, en particulier terminologique. Ainsi le gage ne vise plus que les meubles corporels ; le nantissement, les meubles incorporels.
2- Elle fait rentrer certaines garanties réelles au sein des sûretés réelles proprement dites, tels le droit des rétention et la propriété retenue.
3- Elle modernise le droit des sûretés réelles en aménageant le régime de certaines d’entre elles (ex : admission de gages sans dépossession, licéité du pacte commissoire) et en proposant de nouvelles modalités de sûretés réelles conventionnelles ( ex : l’hypothèque rechargeable, le prêt viager hypothécaire). Cette dernière évolution s’explique par la volonté du législateur de rapprocher le droit français d’autres systèmes juridiques disposant de garanties plus simples, par ex offertes pour des créances à venir ou assises sur des biens à venir.
Pour autant, le système mis en place reste celui, traditionnel, de la multiplicité des sûretés réelles, à l’opposé de ceux qui admettent un principe de sûreté venant garantir les créanciers, tel le security interest du droit américain (art 9 d l’Uniform Commercial Code).

La Fiducie

Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie est publiée au Journal Officiel du 21 février 2007 [sur le site Légifrance] ...


La fiducie désigne un transfert de propriété soumis à des conditions d'usage ou de durée. Cette notion existe principalement dans le droit anglais sous le nom de trust ou dans le droit allemand (Treuhand).
En France, la fiducie a été introduite dans le code civil articles 2011 et suivants par la loi du 19 février 2007 suite à une proposition de loi du sénateur Phillipe Marini.

Définition « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

La fiducie, en droit civil français, peut être utilisée comme instrument de gestion ou comme sûreté; son usage est toutefois très encadré:

- seules les personne morales soumises à l'impôt sur les sociétés peuvent être constituant (art 2014 du Code civil)
- et seuls les établissements de crédit peuvent être fiduciaires.
- Elle ne peut être utilisée à fin de libéralité l’article 2013 du Code civil prévoyant "le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale au profit du bénéficiaire". Outre la nullité absolue (sanction civile) la fiducie-libéralité encourt de lourdes sanctions fiscales (articles 792 bis et 1792 du Code général des impôts).



Des articles intéressants pour plus d’informations sur la fiducie.www.universalis.fr/encyclopedie/T230866/FIDUCIE.htm - 52k
www.lesechos.fr/patrimoine/banque/300141413.htm

Ce lien vous conduira à la loi votée avec tous les articles du code sur la fiducie
www.lexinter.net/lois4/loi_du_19_fevrier_2007_instituant_la_fiducie.htm - 60k -

LES GARANTIES AUTONOMES OU A PREMIERE DEMANDE

LES GARANTIES AUTONOMES OU LES GARANTIES À PREMIERE DEMANDE



Définition : C’est une garantie conventionnelle renforcée. Dès qu’il est sollicité, le garant doit immédiatement payer. Cette garantie ne possède pas de caractères accessoires.
La garantie efficace a été consacrée par l’Ordonnance du 23 mars 2006 qui a donné naissance à l’article 2321 du Code Civil.

La qualification des garanties autonomes

Pour déterminer la qualification, le critère fondamental est l’objet de l’engagement. Le garant va donc prendre l’engagement de payer une dette qui lui est personnelle. Cependant cet engagement ne doit pas avoir pour objet la dette du débiteur principal.

Les conditions de validité
La garantie est soumise au droit commun des contrats.

Article 2321 alinéa 1 dispose que : « La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers à verser une somme soit à une première demande soit suivant des modalités convenues.

4 conditions sont nécessaires :
* Le consentement : intègre, expresse et exempt de vices
Article 2321 Alinéa 2 du Code Civil : « le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre »
* La capacité et le pouvoir : le garant doit être capable car il engage son patrimoine. De plus, pour le pouvoir une protection existe avec l’article 1415 du Code Civil pour les époux ayant leurs biens en commun.
* L’objet : l’obligation du garant est de verser la somme d’argent préalablement fixée par le contrat de garantie.
* La cause : Il y a engagement du garant lorsqu’une relation contractuelle existe entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre.

Les conditions de forme sont seulement requises à titre probatoire.

Les règles de preuve du droit commun s’appliquent quand l’engagement est supérieur à 1500 €. La garantie autonome doit être prouvée par écrit.

L’efficacité de la garantie autonome :

- Le principe : une obligation immédiate de paiement
Le garant doit payer dès lors que les conditions fixées dans la garantie sont réunies.

Exemples :
1°) la garantie à première demande documentaire : le garant précise qu’il paiera sur présentation de documents établissant l’inexécution du contrat de base.

2°) la garantie à première demande sur demande justifiée : le garant doit payer sur simple demande du bénéficiaire. Attention ! Il arrive que le bénéficiaire puisse réclamer la garantie alors que le contrat a été correctement exécuté.

- Les recours
Le recours du garant peut se faire, d’une part contre le donneur d’ordre où il lui réclamera le remboursement des sommes payées avec les intérêts. Il s’agira d’un recours personnel.
D’autre part, contre le bénéficiaire lorsque les sommes ont été indûment perçues.

Le recours du donneur d’ordre peut se faire, d’une part contre le bénéficiaire par une action en répétition de l’indu quand la garantie a été exécutée.
D’autre part, il peut aussi exercer un recours contre le garant si l’appel était abusif et qu’il pouvait réagir juridiquement.

Les exceptions au paiement immédiat
- Les exceptions découlant du contrat de garantie
Quand le contrat arrive à son terme, il n’est plus possible de faire jouer la garantie. Le bénéficiaire devra demander au garant de proroger sa garantie afin d’exiger le paiement la dette avant le terme du contrat.

- Les attributions jurisprudentielles
Il s’agit d’hypothèses de fraude par le créancier :
• L’utilisation ou le détournement d’une règle juridique pour d’obtenir des droits qu’il ne devrait pas jouir en temps normal
• La garantie sert à autre chose qu’au but initialement prévu
• Arrangement frauduleux entre créancier ou bénéficiaire
et donneur d’ordre

Fiche sur le cautionnement

Définition _ART 2288 c.civ: Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui même.
Formation_Le cautionnement se forme par l'échange des consentements du créancier et de la caution. En ce sens il est un contrat.
ART 2292 c.civ: Le cautionnement ne se présume point, il doit être express et on ne peut pas l'étendre au delà des limites dans lequel il a été contracté.
Il doit être intègre et ne doit pas avoir été contracté par erreur, par dol ou sous contrainte résultant de violences.
Sont capables d'y souscrire les mineurs émancipés, les majeurs incapables sous curatelle ou sous sauvegarde de justice et les personnes morales à condition pour les sociétés que le cautionnement soit conforme à l'objet social.

Conditions_ 1-La caution doit être solvable, le créancier ne doit pas faire souscrire de cautionnement excessif, l'engagement de la caution doit être en rapport avec son patrimoine et ses revenus, le créancier doit s'informer à se sujet. ART L 341-4 c. conso: un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conlu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus... 2-Il éxiste quelques conditions de forme dont celle exposée par l'ART L 341-2 c.conso quant aux mentions manuscrites impératives au contrat. 3-l'éxistance du cautionnement doit être prouvée, ART 1315 c.civ: Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Cette preuve doit être écrite. 4- l'étendue du cautionnement doit être prouvé, ART 2293 c.civ:Le cautionnement indéfinis d'une obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande et à tout ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution, la mention manuscrite de l'étendue de l'engagement est depuis la LOI 2003 recquise à peine de nullité pour les cautions personnes physiques.

Effets_ART 2288 c.civ: la caution s'engage à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal. Le créancier peut poursuivre la caution, celle ci peut ensuite disposer de recours.L a caution peut être poursuivie que si la dette du débiteur principal est exigible, le montant des dettes du cautionnement ne priver la personne physique du minimum de ressources, le <>.

Avant de poursuivre la caution, le créancier doit la mettre en demeure de payer dès la défaillance du débiteur principal, si la caution ne paye pas le créancier peut engager des porsuites, la caution peut cependant demander au juge un délai de grâce (ART 1244-1 c.civ)

ART 2203 c.civ: La caution qui a payé à un recours contre le débiteur principal, l'actin en remboursement porte sur l'intégralité des sommes versées par la caution au créancier. Elle peut également demander des dommages et interêts.

Définition et différence des notions: sûreté, crédit et garantie

La matière droit des sûretés ne peut s'appréhender que si l'on établit liminament dans un premier temps, une distinstion entre les termes sûretés, crédit et garantie.

• La sûreté est une instition ou un mécanisme qui rend plus sûr le rapport d'obligation, en garantissant son exécution. Il existe donc des liens étroits entre les sûretés et le droit du crédit. Par exemple le prêt d'argent, l'ouverture de crédit.

La sûreté constitue un élément essentiel dans la négociation d'une opération de crédit.Le droit des sûretés répond à des préoccupations économiques; il s'agit pour le créancier de se prémunir contre le risque d'insolvabilité du débiteur.

• Le crédit est de façon générale, la confiance que le créancier peut avoir dans les facultés du débiteur de payer ses dettes à terme.

Les sûretés sont le moyen essentiel pour assurer cette sécurité que recherche le créancier et donc de permettre les opérations de crédit. Le crédit ne sera rendu possible que par l'octroi de garantie au créancier. Parmi ces garanties figure les sûretés.

• Très souvent, les termes "garantie" et "sûretés sont confondus, alors que la sûreté est l'institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l'exécution future d'une dette de somme d'argent à terme. C'est donc une sorte de garantie particulière qui est attaché à la créance.

Le garant peut-être une tierce personne, c'est le cas du cautionnement.

Le garant peut-être le débiteur lui-même lorsqu'il offre pour garantir l'exécution ou le paiement d'une somme d'argent, un bien de son patrimoine. C'est le cas de l'hypothèque ou du gage.

D'autres institutions juridique peuvent avoir cet effet de garantie. C 'est le cas de l'exception d'inexécution ou de la résolution pour inexécution.